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[ 亿欧导读 ] 面对一系列政策与新的监管环境,中概股公司的前途在哪里?又有哪些应对之道呢?

2020年4月2日,在美国股市开盘之前,瑞幸咖啡(Luckin Coffee Inc.)宣布公告,承认其2019年第二至第四季度涉及虚伪交易销售额22亿国民币,且相干成本也有虚报。

随之,4月21日美国证监会(SEC)主席以及其他三名主管官员,与美国大众公司会计监视委员会(PCAOB)主席共5名官员联名宣布《新兴市场投资涉及重大信息披露、财务报告和其他风险,补救办法有限》¹,5月21日美国参院通过了《外国公司问责法》²。

面对这一系列政策与新的监管环境,中概股公司的前途在哪里?又有哪些应对之道呢?

本期分享嘉宾:张婷,北京市道可特律师事务所国际业务部主任

本期分享内容要点:
Q1:上市公司造假,可能面临什么处分?
Q2:美国市场监管机构与相干法律有哪些?
Q3:美国对于中概股公司的监管有哪些历史问题?
Q4:瑞幸事件后,中概股在美监管环境有哪些变更?
Q5:在美已上市中概股公司,可以做哪些部署?
Q6:已搭建VIE架构未上市公司,该如何处置?
Q7:中国证券交易监管的变更及对中概股公司的影响有哪些?

Q1:瑞幸咖啡事件自爆造假后,相干主体采用了哪些办法?上市公司、其管理人员以及相干中介机构可能面临什么处分?

瑞幸咖啡自曝造假之后,开盘随即触发熔断,股价跌近80%,报5.62美元/股,市值相较于前一交易日蒸发近50亿美元,仅剩14.23亿美元。据外媒报道,瑞幸咖啡将面临在美多家律所代理的投资者集体诉讼。

同时依据《萨班斯法案》的规定,除了投资者可以对大众公司和中介机构开展集体诉讼之外,相干义务人还可能被SEC追究刑事义务:

若被认定为故意证券讹诈犯法,相干财务造假义务人可能被判处25年监禁,且犯有讹诈罪的个人和公司,可能分辨被处以最高500万美元和2500万美元罚款;

若被认定为故意损坏或假造文件以禁止、妨害或影响联邦调查罪,相干财务造假义务人可能被处分款、20年监禁或二者并罚。

此外,上市公司首席履行官和财务总监须对报送给SEC的财务报告的合法性和公允性进行宣誓,虚伪财报可能将致使首席履行官和财务总监被处以50万美元以下的罚款或判处5年监禁;

且上市公司发行时的审计和复核工作底稿应至少保留5年,故意违背的,相干义务人可能面临罚款或判处10年监禁。

就财务造假的事件,相干义务的会计师事务所和会计师可能会临时或永久面临被限制执业运动,事务所或会计师个人都可能会被临时或永久吊销执照。

且对于故意或者过失的行动,会计师个人将可能面临75万或10万美元以下的罚款,会计师事务所可能面临1500万或200万美元以下的罚款。

长期以来,PCAOB无法检讨中国本地注册会计师事务所以及相干审计底稿,部分中概股公司也得以避开美国会计监视审计机构的审查。SEC与中国监管部门进行了长达十年的沟通与会谈,盼望检讨在美国上市的中国公司的审计情形,但截至目前,PCAOB仍然无法直接拜访这些要害记载。

4月21日,SEC主席以及其他三名主管官员、PCAOB主席共5名官员联名宣布的《新兴市场投资涉及重大信息披露、财务报告和其他风险,补救办法有限》中,提醒投资者美国证监会:

对于中概股包含公司高管的执法办法有限,投资者在投资中概股受损之后能采用的索赔手腕也非常有限;

指数公司在编撰新兴市场相干的指数时,没有将中概股在财报及信息披露上的风险斟酌在内;

对于中国境内的审计机构,PCAOB无法有效核查中概股的审计工作底稿。

当然,该提醒称SEC的职责在于维护投资者、坚持资本市场的完全性以及令市场信息畅通流动,宣布此提醒并非为了限制投资者对中概股的投资,而且此提醒不代表SEC的立场。

5月21日,美国参院通过了《外国公司问责法》,该法案请求外国公司证明其不是外国政府所拥有或把持的。

同时,对于外国上市公司聘任的会计师事务所,如果其成员所或者办事机构所处的司法管辖区,PCAOB无法进行检讨的,SEC仍须要其进行披露和汇报;如果PCAOB持续三年无法对公司的会计师事务所进行检讨,发行人的证券将被制止在美国交易所进行交易。

6月4日,SEC因一名个人供给了一家上市公司不当行动的详细第一手察看材料,向其颁发了近5000万美元的告密者奖,这是有史以来美国证券交易委员会举报人项目授予个人的最大金额。

同日,国务卿迈克·庞培(Mike Pompeo)警示美国投资者注意中概股公司的财务造假行动,同时建议纳斯达克近期在做决议之时应该针对此类公司收紧办法。

他在一份声明中称:他对于纳斯达克请求“审计公司确保所有上市公司遵照国际报告和检讨尺度”表现赞美,他以为纳斯达克的请求对于中概股公司财务讹诈问题非常主要,美国投资者不应蒙受这样公司存在的隐性和不当的风险,这样的公司没有遵照与美国公司雷同的规矩。

Q2:在瑞幸事件产生之前,中概股公司在美国市场受到的监管系统和相干法律法规限制有哪些?

在瑞幸事件产生之前,美国市场就中概股公司进行监管的机构包含:

1)美国证券交易委员会(SEC)

SEC是一家独立的联邦政府监管机构,负责维护投资者,保持证券市场的公正有序运作并增进资本形成。它由美国国会于1934年创立,是证券市场的第一位联邦监管者。

SEC增进全面公开披露,维护投资者免受市场中讹诈和把持行动的损害,并监控美国的公司收购举动,它还同意了承销商之间账簿管理人的注册声明。

2)美国大众公司会计监视委员会(PCAOB)

PCAOB是由美国国会成立的非营利组织,负责评估美国上市公司的审计工作,以维护投资者的好处。PCAOB还监视经纪人和经销商审计,包含依据联邦证券法提交的合规报告。

此外,PCAOB为在美注册的公共会计师事务所树立审计和相干专业通例尺度,以辅助他们筹备和宣布审计报告。

3)金融业监管局(FINRA)

FINRA是一个独立的非政府组织,负责制订和履行管理美国注册经纪人和经纪公司的规矩,其使命是维护投资民众免受讹诈和不良行动的损害。

4)美国司法机构

在美国证券交易所挂牌上市的公司受到美国司法系统的管辖,包含联邦司法系统的管辖以及州司法系统的管辖,他们的义务在于履行美国联邦以及州法律的相干规定并依法保护美国的好处。

相干法律法规限制

SEC颁布和汇总的美国公布的涉及证券行业重要法律法规包含:

1933年证券法、1934年证券交易法、信托契约法、投资公司法、投资参谋法、萨班斯法案

多德-弗兰克法案、乔布斯法案

中概股公司在美国市场受到的重要法律法规及规矩限制包含:

1)1933年证券法

此为一项联邦立法,美国第一部有效的公司融资监管法,该法最大的变更是树立了信息披露制度。通过证券注册来披露主要的财务信息,这些披露的信息能够让投资者(而不是政府)在是否购置公司证券上做出明智的断定。

尽管SEC请求所供给的信息正确无误,但不能保证此正确性,购置证券并承受丧失的投资者,如果能够证明主要信息的披露不完全或不准确,则有主要的追偿权。同时,制止在证券销售中进行诈骗,虚伪陈说和其他讹诈行动。

2)萨班斯法案

萨班斯法案是美国“安然”财务造假事件之后公布的一项极其严苛的法案,旨在严厉监管上市公司财务以及公司治理。

在萨班斯法案的规定下,成立了PCAOB,监管履行大众公司审计职业,同时强化了SEC的监管职责以及美国审计总署的调查职责;增强注册会计师的独立性,加大了公司财务报告的义务以及上市公司财务披露任务;对于违法行动的处分,加重了处分办法。

针对于财务造假的相干义务人的处分,萨班斯法案有着非常详细且明白的规定。

3)各交易所上市规矩

中概股公司比拟活泼的两大美国证券交易所,分辨是美国纽约证券交易所(NYSE),以及纳斯达克证券市场(NASDAQ),这两大交易所均对于挂牌于本交易所的上市公司制订了一系列相应的上市规矩。挂牌于此的上市公司均要符合相应交易所的上市规矩,且要符合交易所时不时颁出的相应请求。

Q3:在跨境证券监管方面,美国对于中概股公司的监管存在哪些历史问题?

如在前文中所提及,中概股公司在美国市场受到的SEC、PCAOB以及美国司法机构等一系列监管以及相干法律法规的限制。

就司法管辖而言,中概股公司可能会见临美国法院通过“长臂管辖”原则对其的管辖甚至制裁。

长臂管辖权(Long-Arm Jurisdiction)最初是为懂得决美国境内跨州管辖权的问题,可以懂得成,当被告的住所不在法院地州,但和该州有最低接洽(Minimum Contacts),而且诉讼恳求和最低接洽相干时,则该州就此诉讼恳求对于该被告具有属人管辖权,后发展至解决跨国管辖纠纷。

现在,依据北京高院对“长臂管辖权”的总结,“长臂管辖权”是指法院对外国被告(非居民)所主意的特殊管辖权的总称。2016年以及2017年,美国甚至通过长臂管辖原则对中国上市公司中兴通信股份有限公司予以了制裁和限制。

瑞幸咖啡重要业务在中国开展,注册地在开曼群岛,于2019年在美国纳斯达克上市公司,就瑞幸咖啡的财务造假问题,美国法院可能会通过“长臂管辖”原则受理来自投资者的巨额集体诉讼。

美国诉讼案件成果对于瑞幸咖啡在中国市场的运营以及后续的发展造成的后续影响还要视诉讼成果、诉讼履行以及中美司法协助的情形而定。

审计底稿纠纷

审计底稿是审计人员在上市公司审计进程中形成的审计工作记载和获取的上市公司材料,美国监管部门对于中概股公司审计底稿无法获取的问题不满已久。

依据《中国证券监视管理委员会、国度保密局、国度档案局关于增强在境外发行证券与上市相干保密和档案管理工作的规定》等相干法律法规的规定,会计师事务所的审计底稿等档案应该寄存在境内,且不得违背相干规定擅自应用任何手腕技巧传递给境外机构或者个人。

如果境外监管机构要针对中概股公司进行调查,应当通过证监会共同协商和合作,而审计底稿包括了大批中概股公司被删除的本身的信息,这可能是被以为涉及国度秘密或者国度重大好处信息的部分。

2012年,SEC曾对德勤华永会计师事务所、安永华明会计师事务所、毕马威华振会计师事务所、普华永道中天会计师事务所和立信大华会计师事务所这五大会计师事务所中国分公司提起行政诉讼,指控其谢绝供给涉嫌财务讹诈的9家在美上市中概股公司的审计工作底稿,这违背了《美国证券交易法案》和《萨班斯法案》。

此次诉讼即为SEC试图通过司法“长臂管辖”原则而解决审计底稿问题,最终以和解达成了就中概股公司的中美监管合作。

2013年5月,中国证券监视管理委员会、中国财政部与PCAOB就审计调查核查的问题签订了执法合作备忘录,PCAOB可向中国证监会或财政部提出协助恳求,中方依照相干程序在必定范畴内供给相应的底稿。但是,中概股公司向SEC以及PCAOB供给审计底稿问题仍然没有措施到达其预期目的。

依据今年3月1日生效的《中华国民共和国证券法》(以下简称为“新证券法”)第177条第二款的规定:

境外证券监视管理机构不得在中华国民共和国境内直接进行调查取证等运动。未经国务院证券监视管理机构和国务院有关主管部门批准,任何单位和个人不得擅自向境外供给与证券业务运动有关的文件和材料。

更加明白限制了境外证券监管机构对中概股公司境内直接进行调查,也严厉制止了任何受新证券法管辖的任何机构和个人,擅自向境外供给任何中概股公司涉及证券运动的所有资料。

此次瑞幸咖啡事件爆发之后,美国监管机构向美国投资者针对中概股公司宣布的一系列投资者风险提醒,以及通过的各项法案均重要是针对中概股公司审计底稿问题而展开的。

Q4:瑞幸事件产生之后,中概股在美国市场面临的监管环境又有哪些变更?

瑞幸事件产生之后,纳斯达克将通过新规矩收紧中小企业上市规定,还将请求审计公司确保他们的国际特许经营业务符合全球尺度,这将遏制中国小企业在纳斯达克的首次公开募股。

同时,公正法案(Equitable Act)正在加快其审批流程,一旦通过,也将进一步遏制在美上市的中国公司。

该法案是2019年6月5日由美国两党组成的法团提出的一项法案草案,该法案迫使在美国股票交易市场上交易的中国公司遵照美国会计尺度,否则将会被摘牌。

以及开篇所提到的风险提醒和《外国公司问责法》,一旦上述限制法律生效,中概股公司将失去其与美国公司相较的优势性,中概股公司的监管环境将会加大,中概股公司的管理成本会增添,且将会见临PCAOB重复针对其审计底稿以及原始会计文件的核查。

为了应对上述的一些监管变更,我们针对已经上市和拟上市的中概股企业提出如下的建议:

第一,中概股企业须要聘任美国资本市场接收的审计师为公司进行服务;

第二,中概股企业须要进行内部的合规性梳理,同时对可能存在的监管请求和民事诉讼进行预判和处置;

第三,聘任熟习美国资本市场的投资者关系和首席财务官以及团队、美国国籍的董事等,应对新的政策请求;

最后,实践中,目前融资额小于2000万美元,或者业务和美国没有接洽或未来也没有接洽的企业建议暂缓赴美上市。

Q5:对已上市的企业而言,可以做哪些部署?

面对越来越严苛的美国上市公司监管制度,众多企业都在斟酌是否要持续上市或者进行私有化,退出美国证券市场。

中概股公司如果选择退出美国证券交易市场,可以依据自身公司的发展需求以及未来发展方向选择私有化,或者私有化后再于其他证券交易所上市:

对于中概股私有化的方法通常有两种:

一种为一步并购法,即中概股公司通过内部决策的方法,一步到位收购90%以上发行在外的股份进行私有化;

一种为两步并购法,即先通过要约收购的方法收购部分大众股权,再进一步收购进行私有化。美国公司法以及证券法分辨针对于此两种不同的方法做出了相应的规定。

对于中概股私有化之后再上市,可以选择通过股权转让后回购,或者增资后回购或股权转让的方法拆除红筹架构后再上市;也可以选择保存原红筹架构,在境内直接发行股票的方法直接上市。

采取上述的方式均面临着不同的法律问题、税务问题以及合规问题,须要依据中概股公司的具体情形予以剖析而作出再上市部署。

对于有私有化后再上市打算的中概股公司,可以在进行私有化之前,依据公司自身情形与国内资本市场、香港资本市场以及美国资本市场的优劣进行比拟后,选择是否作出私有化以及二次上市的决议:

Q6:对未上市企业而言,如何处置已有的公司架构?

对于未上市公司而言,还是须要斟酌到公司的目前的现实状态、上市时光表的部署以及境内外上市地选择的目标和需求来综合断定。

如果已搭建的VIE构造,企业盼望保存境外上市这条路径的选择,同时企业满足现阶段境内上市的请求,可以有条件地保存境外实体,选择通过解除一系列把持文件后,直接由境内主体在境内上市。

已搭建的VIE构造的美国上市公司,也可以采用私有化之后,选择赴港上市:

如果企业从事的行业是中国限制类和制止类的行业,可以选择保存VIE构造直接赴港上市;如果企业从事的行业是中国容许类的行业,香港交易所不太接收这个类型的企业采用VIE构造,因此可能还是须要采用其他构造,通常为直接外资持股赴港上市。

所以,对于未上市企业而言,现有架构的调剂还须要依据个案进行处置。

Q7:中国证券交易监管的变更及对中概股公司的影响有哪些?

对于境外上市的中概股公司的监管问题,依据新证券法第二条第四款规定:

在中华国民共和国境外的证券发行和交易运动,捣乱中华国民共和国境内市场秩序,侵害境内投资者合法权益的,按照本法有关规定处置并追究法律义务。

该条款赋予了中国证券监管机构对于境外上市的公司捣乱境内市场和境内投资者权益行动的管辖权,这对于底本重要经营运动在中国境内的中概股公司而言发生了较大的监管力度。

就瑞幸咖啡财务造假事件,中国证监会2020年4月3日发表声明,称其高度器重,将依照国际证券监管合作的有关部署依法对相干情形进行核查,并切实维护投资者权益。

未来对于调查成果,中国证监会是否会依据新证券法追究瑞幸咖啡的义务,或者如何追究瑞幸咖啡财务造假事件相干机构以及义务人的义务,将由调查成果来导向,且将可能成为新证券法公布以来中国证监会对于中概股公司财务造假问题处置的首个案例。

同时,新证券法第二百二十四条规定:

境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易,应该符合国务院的有关规定。

这条将对未来中国企业直接或者间接到境外发行证券会发生哪些新的指引性影响,还须要依据国务院进一步的规定而断定。

注:
1. 《Emerging Market Investments Entail Significant Disclosure, Financial Reporting and Other Risks; Remedies and Limited》
2. 《Holding Foreign companies Accountable Act》

作者简介:

张婷,北京市道可特律师事务所国际业务部主任,剑桥大学拜访学者、香港城市大学客座教授、中国商业法研讨会理事、北京市律师协会涉外法律服务研讨会委员、银行业协会信托行业特聘讲师、美国国务院及美中关系全国委员会提拔的高等慈善引导人学者。持有中国律师执业、香港律师职业和美国加州律师职业资历,英国律师资历(MCT)测验通过。

机构简介:

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